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Saturday, 15 March 2014 21:00

A nova Lei da Guarda Compartilhada - como funciona?

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guarda compartilhadaA presidente Dilma Roussef sancionou a Lei 13.058 de 2014, que altera alguns artigos do Código Civil em relação à questão da Guarda Compartilhada

As questões relativas à guarda são em sua enorme maioria uma consequência direta de divórcio ou separação do casal e geralmente representam seu ponto nevrálgico. É aí que a maioria dos problemas de natureza não patrimonial acontecem.

Direito da Família: O que é guarda compartilhada e guarda unilateral

Nosso ordenamento jurídico, com a promulgação da Lei 11.698 de 2008, comporta duas modalidades legais de guarda: compartilhada e unilateral. A natureza de cada uma dessas soluções é auto-explanatória. O que é importante aqui é ressaltar o que cada uma delas significa do ponto de vista prático, pois há o risco de entender-se que a guarda unilateral, por exemplo, não implica em direitos ou deveres da parte que não foi contemplada com a guarda. Não é bem assim.

 

O cônjuge que não tem a guarda do menor tem o direito e o dever supervisionar os interesses dos filhos. Por exemplo, pode e deve inteirar-se da vida escolar da criança, conversando com seus professores, tendo acesso aos boletins e participando regularmente das reuniões de pais e mestres. Isso é um direito e um dever emanado do próprio teor da legislação e reforçado pelo teor da nova Lei. Um exemplo: qualquer Instituição Pública ou Particular que deixar de prestar informações a qualquer dos genitores, incorrerá em multa de R$ 200,00 a R$ 500,00 por dia - a qual deve ser buscada pela via judicial.  

O que muda na guarda compartilhada com a nova Lei

A maior inovação da lei diz respeito ao seguinte: em caso de não haver acordo entre mãe e pai quanto à guarda, o Juiz deverá aplicará a guarda compartilhada. Mas há duas exceçṍes à regra: a) quando um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar, e b) quando um dos pais declarar que não deseja a guarda da criança. "Estar apto" é algo que não é tão simples quanto parece. É uma linha bastante tênue, e é justamente nesse ponto que a maioria das batalhas judiciais serão travadas. A questão engloba um leque enorme de possibilidades: desde a completa impossibilidade por culpa do próprio genitor (problemas com abuso de álcool e drogas estão no topo da lista) até questões circunstanciais (como, por exemplo, a distância entre a moradia da mãe em relação à do pai)

Abusos físicos ou psicológicos por um dos pais, exposição a riscos de ordem física ou moral e situações de abandono são apenas alguns dos problemas que demandam uma solução mais complexa. Para isso, a nova Lei prevê mecanismos de segurança - os quais, diga-se, não são nada novos -, prevendo restrições ao compartilhamento da guarda pela chamada inaptidão de um dos pais (como já mencionado acima) e a utilização de orientação técnico-profissional adequada a conferir a exata dimensão dos fatos (como a utilização, a critério do Juiz, de psicólogos e assistentes sociais).  Dependendo do grau de seriedade da matéria e do risco do menor – e o abuso sexual é um exemplo clássico – há possibilidade de lançar-se mão de uma solução mais drástica: a perda do poder familiar. Mas isso é outra história.

Aplicabilidade da nova lei de Guarda Compartilhada

O fato é que a questão é muito nova e o Poder Judiciário ainda vai começar a enfrentar o problema, o que significa que não haverá uniformidade nos julgamentos por algum tempo. Questões de Direito de Família que envolvam guarda e direito de visitas são problemas complexos e muitas vezes geram disputas amargas. Enquanto alguns casais que passam pelo processo de divórcio chegam amigavelmente à um denominador comum para exercer a chamada guarda compartilhada de seus filhos – ou seja, o exercício conjunto dos direitos e deveres inerentes ao genitor -  outros, por uma série de razões, podem ter esse caminho obstruído.

E é justamente essa a maior crítica ao teor dessa nova Lei: a aplicação obrigatória da guarda compartilhada em ambientes de conflito pode ser devastadora para a criança. As disputas podem ser transformadas em um verdadeiro cabo de guerra, e quem sofrerá com isso são os filhos. Impor um regime que pressupõe o mínimo de harmonia em um ambiente de hostilidades pode ser algo muito perigoso aos interesses do menor.

Como esse elemento - o interesse da criança - é um bem juridicamente mais valioso que o interesse dos pais, poderemos ter decisões judiciais que contrariem a regra da obrigatoriedade do regime de guarda compartilhada, mesmo não havendo qualquer inaptidão dos genitores. Mas é preciso esperar para ver.

Guarda Compartilhada e Mediação Familiar

Para questões não tão sérias, o problema pode e deve ser resolvido com um acordo de vontades. O desgaste em situações de conflito, tanto para as crianças como para seus pais e outros membros da família, é evidente e a solução amigável, quando possível, é óbviamente mais vantajosa para todos.

A guarda compartilhada é um fato, e isso muitas vezes não é do agrado de todos os envolvidos. Mas se é algo que não se pode evitar, o melhor é fazê-lo de maneira pacífica, poupando-se o desgaste de uma batalha interminável.

Para tanto a mediação familiar revela-se como uma grande ferramenta de resolução de disputas e representa uma alternativa muito vantajosa ao processo judicial. Clique aqui para obter mais informações sobre o que a mediação familiar pode oferecer para você.

Preservando os interesses da criança

Se a guarda compartilhada for considerada pelo Juiz como desvantajosa aos interesses da criança, a guarda unilateral será o caminho a seguir e poderá ser exercida tanto pela mãe quanto pelo pai do menor. A decisão sobre quem irá exerce-la levará em conta pincipalmente os benefícios que isso trará à criança, valendo-se o Magistrado também da opinião técnica de auxiliares da justiça, como já verificado acima.

De qualquer forma, é importante salientar que o interesse dos pais não irá sobrepor-se ao interesse dos filhos, e irá influir no caso apenas se coincidirem com o do menor ou concorrerem para o bem estar destes. Por isso, antes de entrar em uma batalha judicial, pense bem quais são as razões da disputa e tente se colocar no lugar da criança. Esse exercício muitas vezes terá o efeito de melhorar a compreensão geral do quadro e evitar maiores desgastes para todos os envolvidos.

Last modified on Tuesday, 29 March 2022 14:23
Mario Solimene Filho

Mario Solimene Filho é advogado formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São  Paulo (Largo de São Francisco, turma de 1994). É especialista em Direito Privado, músico erudito e entusiasta das causas pelos Direitos Humanos. Está registrado na Ordem dos Advogados do Brasil, São Paulo, sob o número 136.987.

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