Monday, 19 August 2019 18:42

Quando a mãe pode perder a guarda do filho?

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Mãe perdendo guarda do filhoHoje o assunto é o que faz uma mãe perder a guarda do filho. Como advogado de família, ouço constantemente: “Doutor, me separei. Agora o meu marido diz que vai tomar os meus filhos de mim. Ele pode mesmo? O que eu faço?”

Para responder essa questão, é preciso primeiro pensar em quais são os deveres dos pais em relação aos filhos, para depois voltar ao caso concreto e analisar o risco. Se houver identificação de problemas, aí haverá razão para se preocupar. Mas é preciso dizer que, em muitos casos, o pedido de guarda de filhos para o pai revela uma chantagem de homens que querem se beneficiar de alguma forma com o pânico que causam às mulheres com esse tipo de ameaça.

Mas como saber se isso é chantagem barata ou ameaça séria? Quem vai responder é você, depois de ler os pontos que coloco abaixo.

 

Se você é do tipo que apreende melhor a informação de forma visual, fique também à vontade para assistir ao vídeo que gravei com todas essas observações.

Vou perder a guarda do meu filho?

 

Uma observação inicial. Hoje em dia, a guarda compartilhada é a regra em caso de disputas entre os pais da criança, pois a Lei considera saudável que haja um certo equilíbrio na divisão do tempo de convivência e decisões. Entretanto, para que ocorra, ela deve ser viável. Não adianta estabelecer o regime compartilhado se pai e mãe vivem a 200 quilômetros de distância ou se a animosidade entre eles é tamanha que seja impossível tomar decisões conjuntas sobre a vida da criança.

Mas o ponto focal desse artigo não é guarda compartilhada. O que trato aqui é em que circunstancias a mãe perde a guarda do filho, passando a ser exercida unilateralmente pelo pai. É esse o pesadelo das mães, e é sobre essa situação que iremos nos debruçar nesse artigo.

A guarda dos filhos tende a ficar com a mãe, mas é preciso cautela 

Todos nós tomamos por favas contadas que as crianças devem ser criadas junto às mães. Não se trata de uma imposição legal, mas da combinação de instinto materno e usos e costumes. Contudo, é preciso alertar que, dependendo do universo cultural analisado ou das circunstâncias, as coisas podem não ser diferentes. Basta verificar que, em alguns países árabes, os meninos que completam 7 anos de idade por regra são afastados da mãe, passando a ser tutelados pelo pai, ao menos no que diz respeito a aspectos cruciais de educação social e religiosa. Já em nossa cultura, apesar do ponto de referência da infância serem mesmo as mães, o que está no centro do sistema judicial é outra coisa: o melhor interesse da criança. Não é nada fácil retirar a mãe do convívio do menor, mas é algo possível, e que depende basicamente da existência de um elemento que demonstre risco ao menor.

Portanto, a resposta depende da análise das circunstâncias. Se o menor estiver em risco, acende-se uma luz vermelha no painel de controle do Sistema Judicial.

Mãe desempregada pode perder a guarda do filho?

Esta é uma questão corriqueira, pois além das dificuldades naturais da situação de desemprego, há ainda o stress de dúvida de ser arrancada do convívio com o filho. Mas fique calma. Se o ÚNICO motivo de seus temores é um hipotético pedido de guarda por razões financeiras - seja porque você perdeu o emprego ou porque o pai da criança ganha bem mais do que você – as chances de que você fique sem seu filho serão baixas. Veja o que diz o artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA):

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. § 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção.

Os riscos à criança a que me refiro nos parágrafos anteriores não são aqueles causados pela diferença de condições financeiras entre pai e mãe do menor, pois para isso há remédio: a ação de alimentos. Essa providência virá para equilibrar a situação, pois fará com que ele venha a ter que colaborar efetivamente ou aumentar sua contribuição para o enfrentamento das despesas geradas pela criança. Portanto, se a ameaça do pai só tem a ver com dinheiro, ele estará dando um tiro no pé.

Quando se fala em risco à criança, a situação é de outra natureza: olha-se para o AMBIENTE ao qual o menor está exposto. Se há situações que vinculem a mãe - ou outros que convivem na mesma casa, como parentes ou novo companheiro - com drogas, álcool, prostituição, abuso, ou qualquer situação que possa colocar a criança em risco (seja físico, moral ou psicológico), você estará diante de um quadro de risco potencial à sua guarda. Aquilo que você faz em sua vida pessoal poderá ter reflexos na vida da criança, e isso será fatalmente considerado pelo juiz da causa.

Negligência infantil e abandono de incapaz

Outro ponto evidente é como você trata seus filhos. Se você é uma boa mãe, no sentido de prover as necessidades de afeto e cuidados, não há o que temer. Mas se há negligência, haverá risco à guarda. Me refiro à falta de afeto e atenção com cuidados de saúde (não levar ao médico quando necessário), de educação (deixar de atender às solicitações da escola, deixar de matricular o filho em idade escolar), higiene, alimentação, rotina, ou mesmo coisas mais graves, como uso de violência contra a criança, terror psicológico (violência psicológica infantil) ou exposição à violência sexual. Essa lista não se encerra em si mesma, e você, como boa mãe que é, tem plena consciência de tudo aquilo que pode significar risco potencial aos seus filhos. De qualquer forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) nos apresente essa lista aberta de obrigações, conforme se observa de seu texto:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

 

A violência doméstica infantil e maus tratos são aspectos extremamente importantes nessas considerações, e por razões óbvias. Mesmo que a barbárie seja praticada por outra pessoa - pelo novo companheiro ou companheira, por exemplo – isso não afastará a responsabilidade de quem tem o dever de zelar pelo bem estar do menor, e portanto o fato será considerado nos estudos sociais e psicológicos. O resultado poderá ser a perda da guarda. Não é preciso que o genitor ou genitora seja o agente da agressão, bastando que falhe ao dever de evitar situações de risco. Lembre-se: ser conivente com uma situação inaceitável a torna cúmplice do ato, se não na esfera criminal, certamente na familiar.

Em caso de ajuizamento de ação judicial para disputa da guarda, esses detalhes serão analisados em estudo psicossocial - um trabalho conjunto da área de psicologia com a assistente social do juízo, para que se tenha uma ideia da realidade da criação oferecida à criança. Nessa avaliação serão considerados também a estrutura familiar e qualidade de relacionamento havido entre pais e filhos, tudo de modo a oferecer ao Juízo um panorama completo da criança em família.

Alienação Parental

Outro aspecto importantíssimo é a chamada alienação parental. O assunto é muito vasto e não pretendo esgotar a questão em um parágrafo, mas é preciso saber que se trata de uma campanha levada a cabo por um dos pais contra o outro, que tem como instrumento a criança. Normalmente essas atitudes se materializam como uma constante reprovação das atitudes do outro genitor e concomitante fortalecimento de sua própria imagem, causando uma reação psicológica de exclusão ou rejeição do outro genitor. Mas o mais comum é que haja uma sabotagem que inviabilize constantemente a convivência com o filho, frustrando as visitas ou mesmo excluindo o contato. Trata-se de algo que se tem mostrado muito difícil de conseguir em juízo, mas uma vez provado pode acarretar a perda da guarda. Portanto, muito cuidado, pois muitas pessoas realizam a alienação parental sem ao menos perceberem que agem dessa forma.

Mães que entregaram o filho ao pai

Finalmente, é preciso alertar as mães que não estão convivendo com a criança (seja porque passaram os cuidados aos avós, ao pai ou mesmo a outros membros da rede de apoio) que será sempre mais difícil recuperar a guarda, já que isso levaria à total alteração na rotina do menor, o que não é algo desejável. Portanto, o afastamento voluntário – mesmo que saibamos que a vida às vezes não oferece outra alternativa – é também um fator que pesa na hora de uma decisão judicial.

Se nada disso acontecer, estaremos falando de uma situação que, em juízo, poderá levar no máximo à guarda compartilhada (como explicado acima) ou regulamentação de visitas paternas, mas não a sua exclusão do convívio.

Conclusão 

Portanto, para responder a questão crucial desse artigo (quando a mãe pode perder a guarda do filho?) é preciso também usar o seu conhecimento sobre a personalidade do pai da criança. É muito normal que homens usem os filhos como instrumento de barganha para conseguir algo que querem – uma vantagem econômica, na maioria dos casos – e que, no frigir dos ovos, não tenham qualquer intenção real de obter a guarda unilateral. Eles simplesmente não querem tal responsabilidade. Contudo, há também casos de homens que realmente querem obter a guarda para si, mesmo com todas as dificuldades que isso lhes oferece. São aqueles que foram além do papel comum de provedores (que é o que deles se espera em uma sociedade conservadora e machista) para abraçar tarefas normais da criação, com todos as dores e prazeres que isso ocasiona. Saber em qual desses perfis psicológicos se encaixa o pai da criança é algo que poderá ajudá-la a qualificar a ameaça como algo real ou blefe.

Dito isto, é importante que você sempre procure um advogado para discutir pessoalmente todos os detalhes e monte um plano de ação, já que o assunto é relevantíssimo e precisa ser encarado de frente. Espero que com este artigo possa ter contribuído para acalmar sua mente e lhe dar um panorama realista do que tem à sua frente.

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Last modified on Monday, 19 August 2019 19:17
Mario Solimene Filho

Mario Solimene Filho é advogado formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São  Paulo (Largo de São Francisco, turma de 1994), músico erudito e entusiasta das causas pelos Direitos Humanos. Está registrado na Ordem dos Advogados do Brasil, São Paulo, sob o número 136.987.

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